Emerson Garcia Membro do
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da
Procuradoria Geral de Justiça, Pós-Graduado em Ciências Políticas e
Internacionais e Mestrando em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de
Lisboa.
I. A origem do termo
Etimologicamente, nepotismo
deriva do latim nepos, nepotis, significando, respectivamente,
neto, sobrinho. Nepos também indica os descendentes, a posteridade,
podendo ser igualmente utilizado no sentido de dissipador, pródigo, perdulário
e devasso. (1)
A divulgação do vocábulo (ao
qual foi acrescido o sufixo ismo), no sentido hoje difundido em todo o
mundo, em muito se deve aos pontífices da Igreja Católica. Alguns papas tinham
por hábito conceder cargos, dádivas e favores aos seus parentes mais próximos,
terminando por lapidar os elementos intrínsecos ao nepotismo, que, nos dias
atuais, passou a ser associado à conduta dos agentes públicos que abusivamente
fazem tais concessões aos seus familiares. (2)
O nepotismo, em alguns casos,
está relacionado à lealdade e à confiança existente entre o "benemérito"
e o favorecido, sendo praticado com o fim precípuo de resguardar os
interesses daquele. Essa vertente pode ser visualizada na conduta de Napoleão,
que nomeou seu irmão, Napoleão III, para governar a Áustria, que abrangia a
França, a Espanha e a Itália. Com isto, em muito diminuíam as chances de uma
possível traição, permitindo a subsistência do império napoleônico. Em outras
situações, o "benemérito" tão-somente beneficia determinadas
pessoas a quem é grato, o que, longe de garantir a primazia de seus interesses,
busca recompensá-las por condutas pretéritas ou mesmo agradá-las.
Como
ilustração, pode ser mencionada a conduta de Luiz XI, que presenteou sua amante
Ana Passeleu com terras e até com um marido (João de Brosse), o que permitiu
fosse elevada à nobreza.(3)
Nepotismo, em essência, significa favorecimento.
Somente os agentes que ostentem grande equilíbrio e retidão de caráter
conseguem manter incólume a dicotomia entre o público e o privado,
impedindo que sentimentos de ordem pessoal contaminem e desvirtuem a atividade
pública que se propuseram a desempenhar.
II. O nepotismo e os
vícios que enseja
O nepotismo, por vezes, é
institucionalizado, do que é exemplo o mau-vezo de se outorgar às primeiras
damas a atribuição de conduzir instituições sem fins lucrativos, não raro
dotadas de vultoso patrimônio e de incomensurável importância para determinadas
classes da população. Não seria esta uma modalidade de nepotismo ex vi legis?
A este questionamento respondemos com outros mais: as primeiras damas exercem a
representatividade popular? Qual é o fundamento de legitimidade de sua atuação?
São competentes ou possuem uma "competência reflexa" oriunda do Chefe
do Executivo? Certamente, qualquer resposta chegará a uma conclusão comum: não
fosse esta anômala situação inerente à "coisa pública", certamente
soaria como uma anedota acaso suscitada no âmbito da iniciativa privada.
Sob outra vertente, a
preocupação com o favorecimento há muito está sedimentada no direito positivo
pátrio, do que é exemplo a causa de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º,
da Constituição da República, que alcança o cônjuge e os parentes,
consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Chefe do Executivo
ou de quem o tenha substituído nos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já
titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
Identificada a prática do
nepotismo, ter-se-á, de imediato, um indício de violação ao princípio da
impessoalidade (4), já que privilegiados interesses individuais em detrimento
do interesse coletivo. Na violação à impessoalidade, no entanto, não se exaurem
os efeitos do nepotismo, tendo, ao nosso ver, dimensão mais ampla.
Nesta linha,
de forma correlata aos efeitos imediatos do ato, refletidos no injustificável
tratamento diferenciado dos administrados, tem-se o fundamento ético-normativo
por ele violado. Este, por sua vez, poderia ser refletido em três vertentes,
cuja pertinência passaremos a analisar. Para melhor facilitar a compreensão do
tema, será ele direcionado ao provimento dos cargos em comissão, não raras
vezes ocupados por parentes dos responsáveis pela nomeação.
II.I. O nepotismo e o
princípio da moralidade
Em um primeiro momento, a
conduta acima mencionada (nomeação de parentes para o provimento de cargos em
comissão) poderia ser considerada como dissonante do princípio da moralidade
administrativa, pois fere o senso comum imaginar que a administração pública
possa ser transformada em um negócio de família. Este argumento, não
obstante o seu acentuado cunho ético, não subsiste por si só. Com efeito, a
partir do momento em que o Constituinte consagrou a existência das funções de
confiança e dos cargos em comissão (5), é tarefa assaz difícil sustentar que os
valores que informam a moralidade administrativa, originários das normas que
disciplinam o ambiente institucional, não autorizam que o agente nomeie um
parente no qual tenha ampla e irrestrita confiança. (6)
Note-se que nos referimos à moralidade administrativa,
princípio densificado a partir dos standards de conduta colhidos no
ambiente institucional e inerentes ao bom-administrador. (7)
Situação diversa ocorrerá
quando a nomeação recair sobre pessoa que seja credora do agente público ou
cujos interesses pessoais estiverem diretamente relacionados ao exercício do
cargo para o qual fora nomeado, caminhando em norte contrário a ele.
Como
exemplo, podemos mencionar a nomeação do proprietário da maior rede hospitalar
privada do Município para o cargo de Secretário Municipal de Saúde; neste caso,
seria do interesse do Secretário o aprimoramento do atendimento nos hospitais
públicos? Contribuiria ele para o decréscimo de seus próprios lucros? Em
situações como essa, entendemos ser patente a violação à moralidade administrativa,
o que já não ocorre pelo simples fato de o ocupante do cargo ser parente do
agente que o nomeou.
II.II. O nepotismo e o
princípio da legalidade
Buscando contornar o óbice
acima exposto, tem sido comum a edição de normas vedando a nomeação de parentes
para o preenchimento de cargos em comissão. Esse tipo de norma em muito
contribui para a preservação do princípio da moralidade, pois evita que as
nomeações terminem por ser desvirtuadas da satisfação do interesse público e
direcionadas ao atendimento de interesses a ele estranhos. À guisa de
ilustração, podem ser mencionados:
a) o Estatuto dos Servidores
da União (Lei nº 8.112/90), cujo art. 117, VII, veda ao agente "manter sob
sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheira ou
parente até o segundo grau civil";
b) o Regime Jurídico dos
Servidores do Poder Judiciário da União (Lei nº 9.427/96), em seu art. 10, veda
a nomeação de cônjuge, companheiro ou de parentes até o terceiro grau, pelos
membros de tribunais e juízes, a eles vinculados, salvo os servidores ocupantes
de cargos de provimento efetivo das carreiras judiciárias;
c) os arts. 355, § 7º e 357,
parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal restringem a
nomeação de parentes como forma de combate ao nepotismo;
d) o art. 326 do Regimento
Interno do Tribunal Regional Federal da 4ª Região veicula comando semelhante;
e) a Lei nº 9.165/95, que
disciplina o funcionalismo no âmbito do Tribunal de Contas da União, também
veicula restrições à nomeação de parentes;
f) o Provimento nº 84/96, da
Ordem dos Advogados do Brasil, em seu art. 1º, "veda a contratação de
servidores pela OAB, independente do prazo de duração do pacto laboral,
vinculados por relação de parentesco a Conselheiros Federais, Membros Honorários
Vitalícios, Conselheiros Estaduais ou integrantes de qualquer órgão
deliberativo, assistencial, diretivo ou consultivo da OAB, no âmbito do
Conselho Federal, dos Conselhos Seccionais e das Subseções", acrescendo o
parágrafo primeiro que "a vedação a que se refere o caput desse
artigo se aplica aos cônjuges, companheiros e parentes em linha reta ou na
colateral até o terceiro grau";
g) o art. 4º, parágrafo
único, da Lei Estadual nº 7.451, de 1º de julho de 1991, que criou cargos no
quadro do Tribunal de Justiça de São Paulo e vedou a nomeação, como assistente
jurídico, "de cônjuge, de afim e de parente em linha reta ou colateral,
até o 3º grau, inclusive, de qualquer dos integrantes do Poder Judiciário do
Estado de São Paulo"; e
h) o art. 20, § 5º, da Constituição
do Estado do Rio Grande do Sul, com a redação determinada pela Emenda nº 12/95,
estabeleceu restrições à nomeação de parentes no âmbito da administração direta
e indireta dos três Poderes, do Ministério Público e do Tribunal de Contas.
Existindo vedação legal e
sendo ela descumprida, ter-se-á a violação ao princípio da legalidade e, ipso
iure, um relevante indício da prática de ato de improbidade. (8) Neste
caso, tem-se um impedimento legal ao exercício da função pública, o qual,
apesar de restringir a esfera jurídica dos parentes do agente público, em nada
compromete a isonomia que deve existir entre estes e os demais, isto porque a
restrição é razoável e pontual, evitando que os laços de afinidade terminem por
preterir outros pretendentes quiçá melhor preparados. (9)
A efetividade de normas como
essa, no entanto, pressupõe que tenham amplitude semelhante às da Constituição
gaúcha, o que evitará que colegas do agente contratem os parentes deste e este
os daqueles, conferindo uma aparente legalidade ao ato.
É necessário, ainda,
que a matéria seja regida de forma linear e igualitária, alcançando toda a
estrutura administrativa de determinada esfera da Federação, o que evitará
qualquer discriminação dos servidores conforme o Poder ou o órgão perante o qual
atuem.
É de todo aconselhável que a
norma dispense tratamento diferenciado àqueles parentes que, após regular
aprovação em concurso público, sejam ocupantes de cargo efetivo.
Em casos tais,
a vedação deve restringir-se à impossibilidade de ocuparem cargos em que
estejam diretamente subordinados ao agente com o qual mantenham o vínculo de
parentesco. Esse entendimento, aliás, foi encampado pelos arts. 355, § 7º e
357, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Nessa linha, a Lei Estadual
nº 3.899, de 19 de julho de 2002, que dispôs sobre o quadro permanente de
serviços auxiliares do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro,
estatuiu, em seu art. 25, que "é vedada a nomeação ou designação para
exercer Cargo em Comissão de cônjuge, companheiro ou parente até o 3º
(terceiro) grau, inclusive, de membros do Ministério Público, salvo se
servidor do Quadro Permanente dos Serviços Auxiliares, caso em que a vedação é
restrita à nomeação ou designação para servir junto ao membro determinante da
incompatibilidade".
Com isto, evita-se que o agente que ascendeu por
méritos próprios ao funcionalismo público deixe de ocupar uma posição de
igualdade em relação aos demais; e, pior, ainda seja penalizado por ter um
parente em posição de superioridade no escalonamento funcional.
II.III. O nepotismo e o
desvio de finalidade
Por derradeiro, o nepotismo
poderá ser associado ao desvio de finalidade, o que demandará a análise do
contexto probatório, diga-se de passagem, nem sempre fácil de ser construído. O
provimento de determinado cargo, ainda que sujeito à subjetividade daquele que
escolherá o seu ocupante, sempre se destinará à consecução de uma atividade de
interesse público.
Assim, é necessário que haja
um perfeito encadeamento entre a natureza do cargo, o agente que o ocupará e a
atividade a ser desenvolvida.
Rompido esse elo, ter-se-á o desvio de finalidade
e, normalmente, a paralela violação ao princípio da moralidade. Os exemplos,
aliás, são múltiplos: um cargo que exija o uso das mãos não pode ser ocupado
por quem não as possua; uma pessoa que sequer é alfabetizada não pode ocupar um
cargo que exija conhecimentos técnico-científicos; um adolescente, filho ou
sobrinho de Desembargador, que sequer concluiu o ciclo básico de estudos, não
deve ser nomeado Assessor deste, máxime quando estuda em outro Estado da
Federação (10); etc.
Em situações como estas, restará claro que ao nomear um
parente para a ocupação do cargo buscou o agente unicamente beneficiá-lo, já
que suas limitadas aptidões inviabilizavam o exercício das funções inerentes ao
cargo para o qual fora nomeado.
O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prática do
nepotismo na remoção por permuta realizada entre pai e filha, respectivamente
titular de Ofício de Cartório de Imóveis da Capital, em vias de se aposentar, e
Escrivã Distrital, já que, ante a inexperiência desta, não se verificava a
satisfação de qualquer interesse da Justiça em tal permuta, sendo flagrante que
o ato visava à mera satisfação do interesse pessoal dos envolvidos. (11)
III. À guisa de
conclusão
Identificada a aparente ocorrência do nepotismo,
prática de todo reprovável aos olhos da população, devem ser apuradas as causas
da nomeação, as aptidões do nomeado, a razoabilidade da remuneração recebida e
a consecução do interesse público. A partir da aferição desses elementos, será
possível identificar a inadequação do ato aos princípios da legalidade e da moralidade,
bem como a presença do desvio de finalidade, o que será indício veemente da
consubstanciação de ato de improbidade.
NOTAS
1. (1)
Cf. Francisco Torrinha, Dicionário Latino Português, pp. 550/551.
2. "Nepotismo
s.m. 1. Política adotada por certos papas que consistia em favorecer
sistematicamente suas famílias. - 2. Abuso de crédito em favor de parentes ou
amigos. - 3. Favoritismo, proteção escandalosa, filhotismo." (Grande
Enciclopédia Larousse Cultural, p. 4187). "Népotisme e.m (it. nepotismo,
du lat. nepos "neveu")> 1. Attitude de certains papes
qui accordaient des faveurs particulières à leurs parents. 2. Abus qu´un homme
em place fait de son crédit em faveur de as famille: Il a eu ce poste de haut
fonctionnaire par népotisme". (Dictionnaire Encyclopédique Illustré pour
la maîtrise de la langue française, la culture classique et contemporaine, p.
1074).
3. Cf.
Aluísio de Souza Lima, Visão do Nepotismo numa Perspectiva Histórica, Política
e Sociológica, Revista Cearense Independente do Ministério Público, p. 9.
4. Analisando
a questão sob o signo da imparcialidade, terminologia preferida pelo
ordenamento italiano, observam Mazziotti Di Celso e Salermo (inManuale
di Diritto Costituzionale, Padova: CEDAM, 2002, p. 373) que referido cânone
é correlato ao princípio da igualdade, indicando a necessidade de ser
perseguida, unicamente, a finalidade pública objetivada no ordenamento, sendo
inadmissível que a atividade administrativa esteja associada a preferências,
privilégios ou favoritismos, que procure injustiças ou que se funde em juízos
arbitrários, não sustentados por parâmetros técnicos e neutros, mas, sim,
destinada à obtenção de vantagens de qualquer natureza. Giuseppe de Vergottini
(Diritto Costituzionale, Padova: CEDAM, 2003, p. 556) acrescenta que a
imparcialidade da ação administrativa pressupõe, salvo exceções (art. 97 da
Constituição italiana), o acesso aos cargos públicos por meio de concurso de
igual natureza, garantindo, segundo regras predeterminadas, a seleção dos mais
meritórios, o que assegura a imparcialidade desses funcionários na medida em
que não permanecerão vinculados aos interesses de seu benfeitor, mas "al
servizio esclusivo della nazione".
5.
Art.
37, II e V.
2.
6. A
5ª Turma do STJ, no entanto, ao julgar o REsp. nº 150.897-SC, sendo relator o
Min. Jorge Scartezzini, ressaltou que a nomeação de parentes para a ocupação de
cargos em comissão violava os princípios da moralidade e da impessoalidade na
administração, ainda que, diversamente do caso sub judice, não houvesse
lei que proibisse as nomeações (j. em 13.11.00, DJ de 18.02.02). O TJRS decidiu
da seguinte forma: "Constitucional e administrativo. Cargos Públicos. Investidura
de agentes políticos e de servidores em cargos e em funções de confiança.
Nepotismo. Inverossimilhança da restrição ao direito fundamental de acesso a
cargos públicos pela falta de norma legal restritiva e pelo princípio da
moralidade. 1. O acesso aos cargos públicos só pode ser restringido por lei em
sentido formal. Não se aplicando aos municípios o art. 20, § 5º, da CE/89, em
razão de sua autonomia, por igual, o 130, X, da Lei Orgânica do Município de
Capão da Canoa aos poderes do Chefe do Executivo local, não infringe ao
princípio da legalidade. Por outro lado, a exteriorização do valores da
comunidade, que preencherão os fluidos princípios da moralidade e da
impessoalidade, é matéria de prova. Inverossimilhança da pretensão
antecipatória. 2. Agravo de instrumento desprovido." (4ª CC., AI nº
70003412020, rel. Des. Araken de Assis, j. em 28/12/01).
7. Para
maior desenvolvimento do tema, vide a obra de nossa autoria intitulada
Improbidade Administrativa, sendo a segunda parte da lavra de Rogério Pacheco
Alves, 1ª ed., 2ª tiragem, Rio: Editora Lumen Juris, 2002, pp. 38/52.
8. Será
admissível, inclusive, a perquirição do ato de improbidade previsto no art. 10,
XII, da Lei nº 8.429/92 ("permitir, facilitar ou concorrer para que
terceiro se enriqueça ilicitamente."), que configura um plus em
relação à mera violação aos princípios regentes da atividade estatal. Para
maior desenvolvimento do tema, que apresenta múltiplas variantes, remetemos o
leitor à obra de nossa autoria intitulada Improbidade Administrativa, sendo a
segunda parte da lavra de Rogério Pacheco Alves, pp. 290/297.
9. O
STF proferiu decisão do seguinte teor: "Cargos de confiança. Parentesco.
Nomeação e exercício. Proibição. Emenda Constitucional. Adi. Liminar. A
concessão de liminar pressupõe a relevância do pedido formulado e o risco de
manter-se com plena eficácia o preceito. Isso não ocorre quando o dispositivo
atacado, de índole constitucional, confere ao tema chamado
"nepotismo" tratamento uniforme nos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário, proibindo o exercício do cargo pelos parentes consangüíneos e afins
até o segundo grau, no âmbito de cada Poder, dispondo sobre os procedimentos a
serem adotados para a cessação das situações existentes (...). (Pleno, ADIMC nº
1.521/RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 12.03.97, RTJ nº 173/424). O STJ, do
mesmo modo, assim decidiu: "Constitucional. Recurso em mandado de
segurança. Alegação de inconstitucionalidade de norma estadual que veda a
contratação de parentes dos magistrados para cargos do Judiciário Paulista.
Improvimento. I. O princípio atacado não é inconstitucional. Ao contrário, visa
defender os princípios da moralidade no serviço público e os do Estado
Republicano, combatendo o nepotismo e reforçando, mesmo, a idéia de isonomia,
já que para provimento de tais cargos não há concurso público. E o próprio
artigo 37, inc. I, da CF, diz que o acesso de brasileiros aos cargos públicos
deve obedecer aos requisitos estabelecidos em lei. II. Recurso improvido."
(6ª T., ROMS nº 2.284/SP, rel. Min, Pedro Acioli, j. em 25/04/94, DJ de
16/05/94, p. 11.785).
10. O
exemplo foi colhido do Jornal do Brasil, edição de 27 de junho de 2002, p. 2,
sendo a reportagem de autoria de Diego Escosteguy. Segundo o periódico, uma
juíza do TRT de Rondônia, em 1988, teve a filha, então com 14 anos de idade e
cursando a 8ª série do 1º grau, contratada para trabalhar em seu gabinete. Dois
meses depois foi a vez de sua sobrinha, de 12 anos de idade e que cursava a 6ª
série. Foram exoneradas em 1989, por ordem do então Presidente do TRT e
readmitidas em 1991, tendo recebido salários e gratificações até 1997. Em 1995,
a filha foi promovida à condição de chefe de gabinete da mãe, à época
Presidente do TRT-RO. A sobrinha, por sua vez, teve seus vencimentos aumentados
por sua benemérita três dias após a assunção da Presidência do Tribunal. O
curioso é que, durante boa parte deste período, estudavam em Ribeirão Preto, a
2.759 Km de Porto Velho. Os fatos foram investigados pelo Ministério Público e
encaminhados ao TCU, o qual fixou o prazo de 15 dias para apresentação de
defesa ou devolução das importâncias recebidas. No julgamento da Petição nº
1.576-3, oriunda de Roraima, sendo relator o Min. Nelson Jobim, o STF
reconheceu a suspeição de cinco dos sete Desembargadores do Tribunal de Justiça
local - cujos parentes foram nomeados para cargos em comissão no Tribunal e,
posteriormente, afastados por decisão de Juiz de Direito, atendendo pleito do
Ministério Público em ação civil pública - para apreciar representação ofertada
por um deles contra o Juiz de 1ª instância que proferiu decisão contrária aos
interesses de seus parentes. No procedimento disciplinar, o Juiz chegou a ser
afastado de suas funções sob a acusação de "insubordinação, excesso de
linguagem e atitude desrespeitosa". Como frisou o relator: "em
tribunal suspeito, não existe desembargador legitimado" (Pleno, unânime,
j. em 24.09.98, DJ de 18.02.00). Hipótese similar ao primeiro caso mencionado
foi julgada pelo TJGO: "Ação Civil Pública. Atos de improbidade
administrativa. Defesa do patrimônio público. Legitimidade do Ministério
Público. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública
que objetiva a proteção do erário municipal. 2. Sentença ultra e extra
petita. Não há se falar em sentença ultra ou extra petita
quando ela é proferida nos estritos limites do petitum. 3. Nomeação de
menor impúbere para o exercício de cargo comissionado. Caracteriza-se ato de
improbidade administrativa a nomeação de filho menor de 18 anos para a função
pública, uma vez que ofende os princípios da administração. Apelo conhecido e
improvido. Decisão unânime". (2ª CC, AP nº 54530-7/188, rel. Des. Fenelon
Teodoro Reis, j. em 21/11/00, DJ de 06/12/00, p. 6).
11. 2ª
T., ROMS nº 1.751/PR, rel. Min. Américo Luz, j. em 02.04.94, RSTJ nº 62/153.
